Nadeelcompensatie naar aanleiding van schade door corona gerelateerde maatregelen?

April 2020
door Roland Mans

De overheid heeft strenge en vergaande maatregelen genomen om het coronavirus te bestrijden. Deze maatregelen zijn doorgaans rechtmatig, maar leiden desalniettemin tot grote schade. Om bedrijven daarin tegemoet te komen, heeft de overheid tal van regelingen opgetuigd.[1] Sommige ondernemers ontvangen bijvoorbeeld een eenmalige gift van € 4.000,-. Is hier sprake van nadeelcompensatie? Zo nee, zou het nadeelcompensatierecht dan wel uitkomst kunnen bieden voor getroffen ondernemers?

Ik ging hierover in gesprek met mr. Jonathan Huijts — universitair docent aan de afdeling staats- en bestuursrecht van de Universiteit Leiden, auteur van het proefschrift ‘Nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade’, en onafhankelijk wetenschappelijk adviseur voor Corten De Geer Advocaten.

Roland:
Op basis van de staatsrechtelijke blogs van Jan van der Grinten en Jutta Wijmans van advocatenkantoor Kennedy Van der Laan ga ik ervan uit dat de coronamaatregelen rechtmatig zijn. Die maatregelen treffen iedereen, maar sommigen veel harder dan anderen. In ons recht geldt het égalitébeginsel. Bestuursorganen kunnen op grond hiervan worden verplicht tot vergoeding van onevenredige schade die is veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen, oftewel: tot toekenning van nadeelcompensatie. Denk jij dat de gift van €4.000,- aan ondernemers op basis van de regeling Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (hierna: TOGS)[2] een vorm van nadeelcompensatie is en, zo ja, de TOGS dus in wezen een nadeelcompensatieregeling is?

Jonathan:
Ik denk van niet. De voorwaarden die de TOGS aan toekenning van compensatie stelt, lijken aanmerkelijk soepeler te zijn dan de voorwaarden die het égalitébeginsel stelt aan toekenning van nadeelcompensatie. Het te compenseren omzetverlies hoeft bijvoorbeeld niet te worden onderbouwd; voldoende is dat een omzetverlies van €4.000 wordt verwacht door de ondernemer in kwestie. Ook hoeft de ondernemer bijvoorbeeld niet aannemelijk te maken dat hij onevenredig zwaar is getroffen in vergelijking met vergelijkbare ondernemers (het vereiste van de speciale last). Compensatie die wordt toegekend op grond van regelingen als de TOGS lijkt mij mede daarom eerder te moeten worden gekwalificeerd als compensatie ingegeven door coulanceoverwegingen en de gedachte dat de nationale economie daarzonder dreigt in te storten en/of staatssteun.

Roland:
Bestaan er voor ondernemers wel mogelijkheden om aanspraak te kunnen maken op nadeelcompensatie?

Jonathan:
Dat denk ik wel. Het is daartoe van belang de volgende twee situaties te onderscheiden:

1. Als schade wordt geleden door overheidsmaatregelen die zijn vervat in een formele wet, dan kan een op het égalitébeginsel gebaseerde nadeelcompensatievordering niet in rechte worden afgedwongen. Vanwege art. 120 GW mag formele wetgeving immers niet aan fundamentele rechtsbeginselen, en dus ook niet aan het égalitébeginsel, worden getoetst. De getroffen ondernemer komt daardoor in beginsel slechts voor compensatie in aanmerking als de desbetreffende wet zelf ingaat op de mogelijkheid tot compensatie. Als dat het geval is, resulteert toepassing van zo een regeling in een beschikking die doorgaans via de bestuursrechtelijke weg kan worden aangevochten. Onder bepaalde omstandigheden is wellicht ook een beroep mogelijk op de bescherming van het eigendomsrecht door art. 1 EP EVRM. Dat zal dan echter in een civielrechtelijke procedure moeten gebeuren. Ik vraag me af of ondernemers daarvoor in deze tijden voldoende financiële ademruimte zullen hebben.

2. De schade wordt geleden door overheidsmaatregelen die zijn vervat in regelgeving van lagere rangorde, zoals amvb’s, ministeriële regelingen en/of noodverordeningen. Dan bestaat meer ruimte voor nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel. Daarbij is wel van belang dat dit soort schadeoorzaken vanwege art. 8:3 Awb niet-appellabel zijn, waardoor niet wordt voldaan aan de jurisprudentiële eis van processuele connexiteit. Als het bestuur niet bereid is tot compensatie, zal daarom een beroep op de civiele rechter moeten worden gedaan, tenzij de schadeoorzaak onder de reikwijdte van een beleidsregel of verordening over nadeelcompensatie kan worden gebracht. Zo valt de ‘Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland’ bijvoorbeeld onder de reikwijdte van de Algemene Verordening Nadeelcompensatie van de gemeente Amsterdam. Een beroep op deze nadeelcompensatieverordening zal uiteindelijk resulteren in een appellabele beschikking.

Roland:
Stel: in de tweede situatie wordt een beroep op het ongeschreven égalitébeginsel of een nadeelcompensatieverordening of -beleidsregel gedaan. Welke voorwaarden worden dan gesteld aan de toekenning van nadeelcompensatie?

Jonathan:
Als een nadeelcompensatieverordening of -beleidsregel van toepassing is, zijn de voorwaarden voor toekenning van nadeelcompensatie uiteraard daarin uitgewerkt. Die uitwerking mag in beginsel niet strenger zijn dan de voorwaarden die het ongeschreven égalitébeginsel aan toekenning van nadeelcompensatie stelt. Dat betreft allereerst een aantal voorwaarden die inherent zijn aan het aansprakelijkheidsrecht. Zo moet er sprake zijn van schade die in redelijkheid als gevolg van de beweerde schadeoorzaak aan het daarvoor verantwoordelijke bestuursorgaan kan worden toegerekend. Ook moet de aanvrager geen eigen schuld kunnen worden tegengeworpen, en mag vergoeding van de schade bovendien niet reeds voldoende anderszins zijn verzekerd. Kenmerkend voor het égalitébeginsel is dat het aanvullend ook vereist dat de schade kan worden gekwalificeerd als een abnormale en speciale last.

Roland:
Voorzie jij problemen met betrekking tot de vaststelling van schade?

Jonathan:
Het aantonen van schade lijkt mij doorgaans geen probleem. Eenvoudig gezegd, moet daartoe de omzet die sinds de maatregelen wordt gedraaid worden vergeleken met de omzet die werd gedraaid in een aan de maatregelen voorafgaande referentieperiode (veelal drie of vijf jaren). Uiteraard heeft dit in de praktijk vaak wat meer voeten in aarde, en moet bijvoorbeeld worden gewaarborgd dat de referentieomzet wel voldoende representatief was. Daartoe worden soms branche- en/of inflatiecorrecties toegepast. Verder zal soms ook maatwerk moeten plaatsvinden, bijvoorbeeld bij claims van pas gestarte ondernemers. Voor hen kan het immers aanmerkelijk lastiger zijn een (voldoende representatieve) referentieomzet te bepalen.

Roland:
Hoe zit het met het de vaststelling van het causaal verband?

Jonathan:
Over het causaal verband zou best weleens discussie kunnen ontstaan. Problematisch zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de omzetdaling doorgaans zal worden veroorzaakt door een pakket van maatregelen. Ik sluit niet uit dat sommige van die maatregelen zijn toe te schrijven aan de centrale overheid, terwijl duidelijk is dat ook op gemeentelijk niveau veel maatregelen worden getroffen. Welk deel van de schade kan echter als gevolg van de gemeentelijke noodverordening aan de gemeenteraad worden toegerekend, en welk deel moet als gevolg van andere besluiten worden toegerekend aan de daarvoor verantwoordelijke overheidsinstanties? Een aangesproken bestuursorgaan zou bovendien kunnen betogen dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan als de overheid geen maatregelen zou hebben getroffen. Het is immers niet onwaarschijnlijk dat zeker de burgers die tot de risicogroepen behoren ook zonder alle overheidsmaatregelen niet meer op terrasjes waren gaan zitten of uitgebreid uit eten zouden zijn gegaan. Wellicht zouden aangesproken bestuursorganen het de getroffen ondernemer in crisistijd niet te moeilijk moeten maken door terughoudend te zijn met het voeren van (vergaande) causaliteitsverweren. Tegelijkertijd is denkbaar dat gemeentelijke bestuursorganen wel de behoefte voelen dit soort verweren te voeren, omdat ook gemeenten door deze crisis in zwaar financieel weer kunnen terechtkomen.

Roland:
Wat valt er in deze context te zeggen over het leerstuk van eigen schuld?

Jonathan:
In lijn met wat ik eerder opmerkte over vergaande causaliteitsverweren, is het niet ondenkbaar dat de tegenwerping van eigen schuld in de praktijk op weerstand in de samenleving zal stuiten. Ervan uitgaande dat je (ook) zoekt naar een juridisch antwoord op deze vraag, is echter relevant dat het leerstuk van de eigen schuld in het nadeelcompensatierecht uiteenvalt in risicoaanvaarding, het niet voldoen aan ieders algemene plicht tot schadebeperking, en resterende vormen van eigen schuld. Risicoaanvaarding zou wellicht kunnen worden tegengeworpen aan ondernemers die hun onderneming zijn gestart nadat de schadeveroorzakende overheidsmaatregelen reeds waren aangekondigd. Iemand die bijvoorbeeld na het instellen van de lockdown een pand aankoopt om daarin een café te exploiteren, moet er immers op bedacht zijn dat die exploitatie de komende tijd niet of slechts beperkt mogelijk zal zijn.

De schadebeperkingsplicht kan bijvoorbeeld meebrengen dat van ondernemers wordt verlangd dat zij hun schade beperken door variabele kosten zo laag mogelijk te houden. Ook kan uit jurisprudentie worden afgeleid dat een ondernemer soms zijn werkzaamheden zal moeten aanpassen om toch nog enig inkomen te genereren. In dat kader kan wellicht van groothandelaren worden verlangd dat zij tijdelijk ook aan gewone consumenten leveren, of van restaurants worden verlangd dat zij (onderzoeken in hoeverre zij) een bezorg- en/of afhaaldienst (kunnen) opzetten. Resterende vormen van eigen schuld lijken mij vooral relevant voor bijvoorbeeld de caféuitbater die zijn zaak in weerwil van de afgekondigde maatregelen toch openstelt voor het grote publiek. Schade die ontstaat doordat jegens hem handhavend wordt opgetreden, zal wegens eigen schuld in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Roland:
Hoe zit het met voldoende anderszins verzekerde schadevergoedingen?

Jonathan:
In algemene zin is van belang dat het deel van de schade dat wordt gecompenseerd op grond van regelingen als de TOGS, of bijvoorbeeld wordt gedekt door een privaatrechtelijk afgesloten verzekering, in een nadeelcompensatieprocedure waarschijnlijk zal worden aangemerkt als schade waarvan de vergoeding voldoende anderszins is verzekerd. Dit deel van de schade komt daardoor niet voor vergoeding in aanmerking. Ook in tijden van crisis geldt immers het uitgangspunt dat dezelfde schade nooit meer dan eens dient te worden vergoed.

Roland:
Is de corana-uitbraak te beschouwen als een normaal maatschappelijk risico of een normaal ondernemersrisico? Met andere woorden: is sprake van een abnormale last?

Jonathan:
Dat is geen eenvoudig te beantwoorden vraag. De jurisprudentie leert dat zij in ieder geval moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het individuele schadegeval. Bij corona gerelateerde aanvragen om nadeelcompensatie lijkt mij vooral van belang dat het gaat om maatregelen van — in ieder geval voor naoorlogse generaties — ongekende proporties, die bovendien relatief plotseling werden genomen. Eind februari werd de eerste besmetting met corona in Nederland vastgesteld, op 9 maart droeg de premier zijn bevolking op geen handen meer te schudden, en medio maart werden de eerste lockdown maatregelen afgekondigd. Ik denk dat we daarom moeten spreken van een abnormale ontwikkeling die niet in de lijn der verwachtingen lag. De jurisprudentie verbindt aan die kwalificatie de conclusie dat in ieder geval een deel van de schade niet als normaal maatschappelijk risico kan worden beschouwd.

Wellicht kan ook nog een rol gaan spelen dat sommige rechters — waaronder het CBb[3] — bij de afbakening van het normaal maatschappelijk risico waarde toekennen aan het gewicht van het belang dat wordt gediend met het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit. De huidige coronamaatregelen dienen o.a. de nationale volksgezondheid en nationale economie. Dat zijn uiteraard twee zeer zwaarwegende belangen. Als dit zou worden betrokken bij de afbakening van het normaal maatschappelijk risico, dan zou dat dus ervoor pleiten een deel van de schade toch als normaal maatschappelijk risico voor rekening van de aanvrager van nadeelcompensatie te laten. Zelf zou ik daar geen voorstander van zijn, omdat het gewicht dat de schadeveroorzakende maatregel in kwestie dient mijns inziens elders zou moeten worden gewogen, namelijk bij de beoordeling van de rechtmatigheid van deze maatregel.

Roland:
Stel dat maatregelen ter bestrijding van een nieuwe virusuitbraak in de toekomst niet als abnormale ontwikkeling maar juist als normale maatschappelijke ontwikkeling worden gekwalificeerd, wat betekent dat dan?

Jonathan:
Dat zou betekenen dat schade door die maatregelen in beginsel voor eigen rekening van getroffenen zou blijven.

Roland:
Is door de coronamaatregelen sprake van een speciale last voor getroffen ondernemers?

Jonathan:
Ook dat is geen eenvoudig te beantwoorden vraag. De toets aan het vereiste van de speciale last wordt vormgegeven door de getroffen ondernemer te vergelijken met een referentiegroep. In algemene zin bestaat er nog best wel wat onduidelijkheid over de vormgeving van die referentiegroep. Bij schade door wettelijke voorschriften wordt de benadeelde doorgaans vergeleken met anderen die door deze voorschriften zijn getroffen. Dit wordt geïllustreerd door het Harrida­-arrest. Daarin stond de schade van Harrida, een importeur van ossenvlees uit (Noord) Ierland, centraal. Deze schade werd veroorzaakt door de afkondiging van een import- en handelsverbod op rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk ter voorkoming van besmetting met de ziekte van Creutzfeldt-Jacob. De Hoge Raad sanctioneerde dat “de groep van ondernemers die dierlijke producten uit het Verenigd Koninkrijk importeerden, hetzij in de vorm van levende dieren die in Nederland werden vetgemest en geslacht, hetzij in de vorm van reeds in het Verenigd Koninkrijk geslacht rundvee” als referentiegroep werd aangemerkt.

Bijzonder aan de corona gerelateerde maatregelen is echter dat deze niet zijn gericht tot één sector: iedere burger en/of ondernemer wordt wel op enigerlei wijze getroffen. Dat roept de vraag op met wie de aanvrager van nadeelcompensatie nou moet worden vergeleken. Die vraag klemt te meer, omdat louter een vergelijking binnen beroepssectoren niet altijd tot een redelijke uitkomst zal leiden. Waarom zou de zwaarst getroffen hovenier bijvoorbeeld wel compensatie moeten krijgen, terwijl de minst zwaar getroffen horecaondernemer dat niet krijgt, ook al is hij waarschijnlijk zwaarder getroffen dan deze hovenier?[4] Je zou ook juist kunnen overwegen de toets inzake de speciale last deels te laten geschieden aan de hand van een vergelijking tussen sectoren. In principe zou het immers mogelijk moeten zijn de zwaarst getroffen sectoren te identificeren, evenals sectoren die aanmerkelijk minder zwaar worden getroffen. Het lijkt me echter belangrijk hier niet blind op te varen en de bijzondere omstandigheden waarin de getroffen ondernemer zich bevindt niet uit het oog te verliezen.  

 Roland:
Wat vergeet ik te vragen of wil jij nog graag kwijt hierover?

Jonathan:
Ik heb jouw vragen proberen te beantwoorden aan de hand van de tot op heden gewezen nadeelcompensatiejurisprudentie. Die jurisprudentie ziet echter vrijwel nooit op maatregelen die zoveel omvattend en zo ingrijpend zijn als de thans genomen coronamaatregelen. Ik denk dat ik namens ons beiden spreek als ik zeg dat ons gesprek daarom moet worden gezien als een gedachte-experiment: kan het huidige nadeelcompensatierecht door ondernemers worden ingezet om compensatie te verkrijgen van schade door corona gerelateerde maatregelen? We hopen dat het bijdraagt aan de gedachtevorming over hoe getroffen ondernemers het best kunnen worden ondersteund. Eerlijk gezegd, betwijfel ik of dat aan de hand van het nadeelcompensatierecht is. Het nadeelcompensatierecht is immers slechts gericht op vergoeding van het deel van rechtmatig veroorzaakte schade dat als onevenredig (abnormaal en speciaal) moet worden aangemerkt. Bovendien zijn nadeelcompensatieprocedures relatief zwaar opgetuigd, waardoor zij doorgaans veel tijd in beslag nemen. Er zijn nu zoveel getroffenen die grote schades ondervinden en/of op het randje van faillissement (zullen komen te) staan dat een ruimhartiger en laagdrempeliger compensatieregime waarschijnlijk meer op zijn plaats is. Hoewel ook daar ongetwijfeld kanttekeningen bij zijn te plaatsen, denk ik daarom dat het positief is dat het kabinet al snel met allerlei relatief laagdrempelige compensatieregelingen is gekomen. 

 

 

 

[1] NOW: tegemoetkoming in loonkosten, Tozo: inkomensondersteuning en leningen, TOGS: eenmalige gift van 4.000 euro, BMKB: meer en sneller lenen bij banken,  Belastingen: betalingsuitstel en lagere rente, GO: staatsgarantie op (middelgrote) leningen, Qredits: rentekorting op microkredieten, BL: financiering voor land- en tuinbouw, Zorgverzekeraars: maandelijkse bijdrage voor zorgaanbieders,  Toeristenbelasting en cultuursector: generieke en specifieke maatregelen

[2] www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/veelgestelde-vragen-per-onderwerp/financiele-regelingen/tegemoetkoming-ondernemers-getroffen-sectoren-togs

[3] CBb 10 december 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BH0855, r.o. 5.9.

[4] Zie ook www.hortipoint.nl/tuinenlandschap/hoveniers-gaan-door-ondanks-coronacrisis/.